在8月28日的《東方早報》上，本人就張維迎教授在“2013中國企業家論壇夏季高峰會”上提出“理大於法”的觀點，發表了《張維迎教授的“理大於法”論獻疑》一文（下稱“金文”）。不料，顧駿教授認為這是“一次‘雞同鴨講’的獻疑”（該文下稱顧文，見於9月4日《東方早報》）。文中，搞社會學的顧教授以法學家的口吻談論自然法乃至死刑，以批駁金文。不過，拜讀顧文，發現顧教授不僅是情緒化誤讀，有的立論甚至違背基本的法律知識。
首先，顧文一直抓住“升華”和“摹寫”兩個詞做文章，以說明“道”在先，“德”在後，自然法在先，人定法在後。實際上，我在文章中所說的“天理好像就是法律與道德的‘升華版’”，是從張維迎教授所言“天理的基本含義體現為良知、正義和德性”推出，亦即張教授所言的天理系道德和法律的精髓之意。而顧教授偏偏要從這裏的“升華”推導出一個誰先誰後的順序來。此等推理，就像是魯迅先生早年諷刺過的一種思維方式：一見短袖子，立刻想到白臂膊，立刻想到全裸體，進而一路聯想到私生子。況且，誰先誰後並不能決定“先為大”，也不能決定“後者”必須遵從“先者”。事實上，爭這個“先後”與金文的主旨並沒有多大關系。
不過，既然顧教授如此強調天理在先，那我還是把我問張教授的問題也問問顧教授：自然法在哪兒？天理是哪些？難道就是顧教授舉出的老子所曰：“失道而後德，失德而後仁，失仁而後義，失義而後禮”以及所謂“六親不和有孝慈，國家昏亂有忠臣”之類的道德諺語嗎？顧文一面說“人定法只是對自然法的摹寫”，一面又說，“自然法只是西方人囿於形式邏輯推理的需要而發明的一個思維工具，未必有其現實對應物。”不知道顧教授從哪兒得來如此結論，果真如此，那人定法又該如何“摹寫”這種“思維工具”呢？自然法也絕不是為形式邏輯推理而存在的。
事實上，源自西方的自然法思想經歷了從17、18世紀的形成體系，到19世紀的低落，再到二戰以後復興的歷史發展階段，主要包括古典自然法學派和新自然法學派。前者的代表人物如霍布斯、洛克、孟德斯鳩等。古典自然法學派強調，人們在自然狀態中的行為依照自然法，而政治社會中的行為受法律約束。二戰以後，在非神學的新自然法學派代表中，美國的富勒與實證主義分析學派的代表人物哈特展開了著名的法與道德的論戰。富勒認為，外在的道德是法律的實體目標，內在的道德是指法律的解釋和執行方式，即程序自然法，後者更應受重視。富勒還堅持認為不可能區分“實然法”和“應然法”，其中隱含著“法律即政策”的命題。在英國思想家菲尼斯眼中，自然法體現的是人類追求和實現共同幸福的目標。菲尼斯強調製裁性是法律最本質的特征。羅爾斯則主張社會正義論，包括社會（製度）正義和個人（道德）正義。其中，他更強調社會製度的正義性。德沃金教授則以“認真對待權利”的觀點著稱。德沃金有句名言：“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯。”他還說：“法官的任務是運用法律，而不是改變法律來符合他們自己的倫理學和政治。”
無論是霍布斯的“法律命令說”，還是洛克、盧梭的“社會契約論”、“法治原則”，都與國家主權相關，其理論實質上是為當時的資本主義政治法律製度進行鼓動、論證和設計的。到了新自然法學階段，無論是富勒的程序自然法還是菲尼斯的共同幸福觀，以及羅爾斯的社會正義論和德沃金的新權利學說，都大大推進並豐富了自然法思想，正義、道德和法的關系，得以結合國家權力、社會製度、公民權利等，得到具體闡釋。現在，如果就用幾句道德古訓來認識天理或自然法，是只見樹木不見森林，完全不足稱道。
當然，人定法確實蘊涵著理性、道德或所謂天理的成分，但不能無限誇大天理對現代法治的影響，因為自然法思想畢竟只是解釋政治與法律製度的理論思潮之一，其具有的抽象性與保守性，容易導致與社會實際脫節，甚至滑向主觀臆斷的泥潭。與此同時，包括功利主義法學、分析法學、社會法學等學派，從實證分析、邏輯形式和社會效果等角度，也對西方國家的法律製度進行論證，它們同樣滲透於國家立法與實踐中。富勒提出的著名法律虛擬案例“洞穴奇案”正是不同法哲學流派之爭的經典反映。西方法學思潮無疑也影響到我國的法律製度和法治進程。如民法中的債權時效製度，刑法規定的緊急避險等，都不是自然法所能包辦解釋的。
顧文還認為，人類有限的理性永遠不可能完全把握天理，要“始終保持對現存法律的某種質疑態度，不因其已經成為法律而盲信盲從之”。這種說法我在文章中並無反對。相反，依據“天理永恒不變”的自然法理論來解釋不盲從現行法，本身是背離自然法的。對法律修正的必要性，應該用實證分析法學或社會法學等理論來進行闡釋。
為了進一步說明法律需要修正，顧文還舉出“投機倒把”的例子，並說在今天看來這一法條只有笑話的價值。而回顧我國當時的歷史，該罪名的存在對稍懂刑法知識的人而言一點也不可笑，因為犯罪與法律都是一定經濟條件的產物，用事後的眼光來笑話當時的法律，這種不正視歷史的態度才是可笑的。
至於說死刑問題，我不知道顧教授是如何把我列入堅定的“挺死派”的。對曾成傑集資詐騙案，金文只是客觀說明了我國對死刑立法與適用的謹慎態度而已。可顧文偏偏由此推理出我持有“用死刑來維護某種現實的法律”之立場。在此，顧教授居然把曾成傑說成被以“非法集資罪”處死，而我國《刑法》哪來這個罪名（有“非法吸收公眾存款罪”，但無死刑）？曾成傑觸犯的是集資詐騙罪（有死刑）。這是刑法中的常識性問題，顧教授應該先掌握之。說到底，無論是立法關於死刑罪名的存與廢，還是法官辦案是否適用死刑，除了考慮所謂的天理之外，刑事政策、社會秩序、民眾情感等因素都是必須加以考慮的，天理並不唯大。
總之，自然法思想體系博大精深，僅憑生活中的自然情感難於把握其真諦；僅憑生活中的些許道德觀念、法律意識，就得出死刑背離天理的結論，那很可能不夠專業。學術還是要有專攻的。但願我這回不是“雞同鴨講”！
（作者系恒达平台法學院教授）
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